I contratti misti di appalto sono quei contratti, che presentano un oggetto multiplo, nel senso che contemplano allo stesso tempo prestazioni di lavori, di forniture ed anche di servizi.
I contratti misti sono attualmente disciplinati dall’art. 28, del Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50), il quale, al comma 1°, stabilisce che, ai fini dell’aggiudicazione, occorre tener conto “dell’oggetto principale del contratto”, inteso quale prestazione prevalente rispetto alle altre.
Al fine di individuare l’oggetto principale è necessario fare riferimento al valore stimato più elevato tra quelli dei rispettivi servizi o forniture.
Tale prima previsione farebbe ipotizzare l’utilizzazione del principio generale della prevalenza ai fine dell’individuazione del soggetto aggiudicatario del contratto, in realtà, sempre l’art. 28, al comma 1°, stabilisce che “l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal [presente] codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto”.
Questo sta a significare che nel caso di contratti misti, l’operatore economico concorrente in gara deve possedere tutti i requisiti e le capacità correlate ad ogni singola prestazione, quale oggetto del contratto, nessuna esclusa.
Tale interpretazione è stata avvalorata anche dal Consiglio di Stato che con la decisione n. 3918 del 7 agosto 2017 ha previsto che: “la scelta legislativa si è mossa su una diversa linea, di rigore applicativo, superando le perplessità manifestate dall’orientamento giurisprudenziale secondo cui si poteva ammettere la partecipazione dell’operatore in possesso delle sole qualificazioni inerenti le lavorazioni prevalenti, laddove le ulteriori lavorazioni presentassero carattere soltanto secondario e accessorio. Inoltre, il rigore che caratterizza la richiamata opzione normativa si riflette nel fatto che, ai sensi dell’articolo 15 (oggi art. 28, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016), il possesso dei requisiti di qualificazione e capacità per lo svolgimento di ogni singola prestazione costituente l’appalto misto è condizione per la partecipazione alla gara e non solo per l’esecuzione dell’appalto”.
È dunque necessario, alla luce della normativa e della giurisprudenza richiamata, che l’operatore economico che concorra ad una procedura per l’affidamento di un contratto misto sia in possesso di tutti i requisiti di qualificazione e capacità per ciascuna prestazione prevista dal contratto, in applicazione del c.d. principio della combinazione delle differenti discipline ed in deroga al principio di prevalenza, che, invece, condurrebbe ad un appiattimento delle modalità di qualificazione alle gare sull’oggetto ritenuto principale.
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Avv. Gennaro Colangelo Dr. Luigi Faggiano
