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Premesse generali
Il disconoscimento di paternità è lo strumento giudiziale volto a superare la presunzione legale in forza della quale il figlio nato da una donna coniugata si ritiene generato dal di lei marito.
Il Legislatore delegato, con il dlgs 154/2013 (in attuazione del principio contenuto nella seconda parte della lett. d) del comma 1 dell’art. 2 della legge delega 219/2012) ha riscritto la disciplina del disconoscimento di paternità. L’art. 235 cc è stato quindi abrogato e ora l’azione viene ora disciplinata negli artt. 243-bis, 244, 245, 246.
Il codice civile si occupa del tema all’art. 243 bis (che è stato introdotto dal Dlgs 154/2013 – anche detto decreto filiazione) titolato “disconoscimento di paternità” che così dispone “L’azione di disconoscimento di paternità di figlio nato nel matrimonio può essere esercitata dal padre, dalla madre e dal figlio medesimo. Chi esercita l’azione è ammesso a provare che non sussiste rapporto di filiazione tra il figlio e il presunto padre.
Legittimati ad avviare l’azione
L’art. 243 bis individua nel presunto padre, nella madre e nel figlio divenuto maggiorenne i soggetti legittimati ad avviare l’azione; se il figlio è minorenne ma ha compiuto i 14 anni l’azione può essere avviata dal curatore nominato dal Giudice, mentre il se il figlio è minorenne e non ha ancora compiuto i 14 anni l’azione può essere avviata dall’altro genitore ovvero dal PM.
Altri soggetti legittimati ad avviare l’azione sono: i discendenti o gli ascendenti del presunto padre o della madre se questi sono morti e non è decorso il termine per avviare l’azione di disconoscimento ovvero i discendenti o il coniuge del figlio morto che non ha promosso l’azione.
Termini di decadenza e prescrizione per proporre l’azione
Per quanto riguarda i termini per proporre l’azione l’art. 244 bis cc individua termini diversi a seconda del soggetto che propone l’azione giudiziaria.
La madre, infatti, deve proporre l’azione nel termine di sei mesi dalla nascita del figlio ovvero dal giorno in cui è venuta a conoscenza che il marito, al tempo del concepimento, era impotente.
Il marito può avviare l’azione entro il termine di un anno che decorre: dal giorno della nascita; dal giorno in cui ha avuto conoscenza della propria impotenza, dal giorno dell’adulterio della moglie durante il concepimento. Nel caso in cui il presunto padre, al momento in cui è nato il figlio, si trovi in un diverso luogo, il termine decorre dal giorno in cui vi fa ritorno o dal giorno in cui ha avuto conoscenza della nascita del figlio quando egli si trovava al tempo di questa nel luogo in cui è nato il figlio; se prova di aver ignorato la propria impotenza di generare ovvero l’adulterio della moglie al tempo del concepimento, il termine decorre dal giorno in cui ne ha avuto conoscenza.
Per i discendenti o gli ascendenti della madre o del marito il termine decorre, invece, dalla morte della madre, del presunto padre, dalla nascita del figlio se si tratta di figlio postumo o dal raggiungimento della maggiore età da parte di ciascuno dei discendenti.
Fermo quanto sopra si segnala, comunque, che mentre per il figlio non vi è alcun termine per esercitare il diritto di disconoscimento, il legislatore, con il decreto filiazione, al fine di tutelare l’interesse del figlio alla conservazione dello stato, ha introdotto in vincolo temporale per il padre e per la madre. Per questi ultimi, pertanto, il diritto di esercitare l’azione si prescrive nel termine di 5 anni dalla nascita del figlio.
A tal riguardo si richiama la recedente ordinanza della Corte di Cassazione (nr. 28999 depositata il 12 novembre) che precisa «il nuovo termine quinquennale di proponibilità dell’azione si applica solo ai figli già nati al momento dell’entrata in vigore della riforma (7 febbraio 2014), per i quali non sia già stata proposta azione di disconoscimento, ma la decorrenza del nuovo termine inizia dal giorno dell’entrata in vigore della nuova legge, con la conseguente considerazione che per i figli che siano già nati alla data del 7 febbraio 2014 il termine quinquennale di decadenza verrà a cadere il 7 febbraio 2019».
In tal modo la Corte di Cassazione, diversamente da quanto sancito in primo e secondo grado che avevano dichiarato inammissibile la domanda per decorso del termine di decadenza di 5 anni dalla nascita del figlio, accoglie il ricorso di un marito che, dopo la scoperta dell’adulterio della moglie al tempo del concepimento della figlia, che allora aveva 6 anni, aveva chiesto il disconoscimento di paternità.
Fermo la legittimazione ad esercitare il diritto di disconoscimento si segnala comunque la sentenza del Tribunale di Milano del 6 settembre 2016 che stabilisce che “se l’interesse del minore lo richiede, la domanda di disconoscimento della paternità deve essere respinta quando il minore sia stabilmente inserito nella famiglia del marito della madre, padre legale, e l’accoglimento della domanda comprometta il benessere del minore stesso”. La sentenza ha evidenziato infatti che «occorre sempre bilanciare il favor veritatis con l’esigenza di preservare la stabilità e la certezza dello status di figlio legittimo, il cui venir meno può generare un grave turbamento psicologico del minore».
Chi deve essere chiamato in giudizio
I cd legittimati passivi dell’azione sono la madre o il figlio (sempre che non siano loro stessi a voler avviare l’azione).
A tal proposito si segnala che l’ordinanza della Suprema Corte anzi richiamata ha avuto modo di affrontare anche i termini e i modi in cui formalmente deve partecipare al giudizio il figlio minorenne. Partendo dal presupposto che la posizione del minore è considerata come potenzialmente in conflitto d’interessi con quella dell’altro genitore legittimato passivo (non potendo prevedersi ex ante una coincidenza ed omogeneità di interessi) ha accolto la doglianza formulata dal marito in sede di ricorso per cassazione con la quale aveva ravvisato la necessità di nominare un curatore speciale per il minore.
Nomina che, in linea generale, è prevista dall’art. 247 c.c. come corollario del disposto di cui all’art. 245, ultimo comma, c.c. secondo il quale l’azione di disconoscimento di paternità è promossa dal curatore speciale quando il figlio sia minore, su istanza del pubblico ministero e del genitore.
Organo giudiziario competente
La competenza a conoscere dell’azione di disconoscimento della paternità è del Tribunale ordinario, in composizione collegiale, essendo obbligatorio l’intervento del pubblico ministero ex art. 50-bis, n. 1), c.p.c.
Quanto alla competenza per territorio questa viene individuata alla luce dei criteri dettati dall’art. 18 cpc.
La sentenza di accoglimento della domanda di disconoscimento assume efficacia di cosa giudicata erga omnes dal momento che, eliminando lo status di figlio, interviene sullo status della persona. Con la pronuncia della sentenza di disconoscimento il marito non ha più alcun dovere nei confronti del figlio il quale perde anche il cognome.
Onere della prova
Il soggetto che chiama in causa il figlio e la madre (che sono quindi litisconsorti necessari nel giudizio) ha l’onere di provare che non sussiste alcun rapporto di filiazione tra il padre e il figlio. A tal riguardo tale onere non può dirsi assolto con la sola dichiarazione che proviene dalla madre; potrà di contro essere assolto con le dichiarazioni testimoniali ovvero con il test del dna che il giudice potrà disporre, anche senza una richiesta di parte.
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Avv. Elisa Boreatti Dott.ssa Bruna Moretti
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