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MASSIMA
“Nel procedimento di mediazione è necessario che la parte coinvolta nel giudizio sia presente personalmente e non a mezzo di delegati (siano essi i difensori o altri soggetti). Se si dovesse verificare tale ultima ipotesi la domanda giudiziale dovrà essere dichiarata improcedibile per mancato esperimento del tentativo obbligatorio di conciliazione.
E questo anche nel caso in cui i regolamenti interni degli organismi di conciliazione dispongano diversamente”
mediazione – assenza della parte personalmente – improcedibilità della domanda
D.lgs 28/2010
| Sommario: 1. Sintesi dello svolgimento del processo – 2. Commento: a) Una breve premessa in punto di procedimento di mediazione; b) Ai fini dell’esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione è necessaria la presenza della parte personalmente; c) Compiti del mediatore; d) La disposizione contenuta nel regolamento dell’organismo di mediazione che consenta la partecipazione al procedimento a mezzo delegato è irrilevante |
- SINTESI DELLO SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La vicenda trae origine da un atto di citazione con il quale l’attore conveniva in giudizio il convenuto per sentir dichiarare a suo favore l’intervenuta usucapione di un terreno a fronte di un asserito utilizzo dello stesso secondo i crismi dell’art. 1151 cc.
Si costituiva in giudizio il convenuto eccependo, preliminarmente, l’improcedibilità della domanda per mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione e la nullità dell’atto di citazione e, nel merito, l’infondatezza della domanda.
Il Tribunale alla prima udienza disponeva la mediazione delegata, mediazione che veniva avviata dall’attore; tuttavia al primo incontro dinnanzi l’organismo di mediazione l’attore non si presentava personalmente, ma a mezzo di altro soggetto. Il procedimento si concludeva con verbale negativo per mancato accordo e pertanto il giudizio dinnanzi il Tribunale proseguiva con la concessione dei termini di cui all’art. 183 cpc e quindi con il deposito delle memorie di legge. Successivamente la causa veniva assegnata ad altro giudice il quale, tenuto conto della eccezione preliminare di improcedibilità sollevata dal convenuto, fissava udienza per discussione orale su detta questione.
Il Giudice a seguito della discussione dichiarava l’improcedibilità della domanda per mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione tenuto conto che l’attore non si era presentato personalmente. Stante la novità della questione e l’assenza di un consolidato orientamento giurisprudenziale di legittimità, il Tribunale compensava le spese di lite.
- COMMENTO
a) Una breve premessa in punto di procedimento di mediazione
Il procedimento di mediazione è stato introdotto quale strumento per permettere ai litiganti di affrontare la problematica che li coinvolge dinnanzi un terzo soggetto, il mediatore, che ha lo scopo di far sì che le parti stesse dialoghino tra loro per individuare una soluzione concordata.
Sono state individuate diverse forme di mediazione: quella obbligatoria, quella volontaria e quella convenzionale.
A seguito della riforma del 2013 (d.l 69/2013 convertito in legge 98/2013) le materia per le quali viene imposto l’esperimento del procedimento di mediazione sono indicate nell’art 5 comma 1 bis e riguardano le controversie vertenti in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria, risarcimento del danno derivante da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari.
La mediazione per dette materia costituisce condizione di procedibilità: questo significa che la parte che vuole adire gli organi giurisdizionali al fine di ottenere una sentenza di merito su una determinata questione, ha un vero e proprio obbligo di avviare preliminarmente il procedimento di mediazione. Ove detto esperimento non sia stato esperito ante causam (come nella fattispecie sottoposta all’attenzione del Tribunale di Pordenone) il Tribunale ha l’obbligo di disporre alla prima udienza la mediazione delegata proprio per veder rispettata detta condizione.
b) Ai fini dell’esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione è necessaria la presenza della parte personalmente
Alla luce della eccezione sollevata dalla parte convenuta il Tribunale di Pordenone è stato chiamato a pronunciarsi sulla questione se in sede di incontro di mediazione la presenza di un soggetto diverso nel caso di specie dall’attore, più in generale dalle parti stesse, possa far ritenere ritualmente compiuto il tentativo previsto e quindi soddisfare la condizione di procedibilità richiesta ex lege.
Il Tribunale di Pordenone ha dato risposta negativa affermando che è indispensabile un contatto diretto tra il mediatore e le parti in conflitto; questo contatto diretto tra le parti permette loro di esaminare, con la mediazione di un soggetto terzo, i punti e le questioni controverse, meditarle e giungere alla determinazione di una composizione bonaria della lite. La presenza di un terzo soggetto in luogo di una delle parti in causa si pone, invece, come un filtro che rischia di inficiare detto procedimento.
La partecipazione della parte al procedimento di mediazione è quindi un atto personalissimo (e pertanto non delegabile).
Questa ricostruzione è in linea con la ratio e la finalità della mediazione che è quella “di attivare la comunicazione tra i litiganti al fine di renderli in grado di verificare la possibilità di una soluzione concordata della controversia”.
Si segnala sul punto la sentenza del Tribunale di Vasto 9.3.2015 che ha statuito che “il principale significato della mediazione è proprio il riconoscimento della capacità delle persone di diventare autrici del percorso di soluzione dei conflitti che le coinvolgono e la restituzione della parola alle parti per una nuova centratura della giustizia. Non è, dunque, pensabile applicare analogicamente alla mediazione le norme che, ‘nel processo’, consentono alla parte di farsi rappresentare dal difensore o le norme sulla rappresentanza negli atti negoziali. La mediazione può dar luogo ad un negozio o ad una transazione, ma l’attività che porta all’accordo ha natura personalissima e non è delegabile”.
Ed ancora si richiama la sentenza del Tribunale di Pavia 20.1.2017 che stabilisce che l’onere di realizzare la condizione di procedibilità si sostanzia nell’obbligo di iniziare e/o partecipare in modo attivo alla procura di mediazione. Per il giudice la parte che ha solo dato mandato al difensore incaricandolo di dichiarare al primo incontro che non intendeva aderire alla mediazione, “ha così dimostrato di non considerare la mediazione con sufficiente impegno e serietà; di ritenerla invece un mero e inutilmente costoso adempimento burocratico da assolvere con la semplice presenza avanti al mediatore del difensore munito di procura e per un semplice incontro informativo. Sintomo del comportamento della parte che, sottovalutando la mediazione, abusa invece del processo. Si ritiene che la sanzione applicabile nella specie, sia l’improcedibilità della domanda giudiziale, ex art. 5 comma 2 D.lgs 28/2010, intesa come domanda giudiziale che formula l’opponente verso i decreti ingiuntivi opposti”.
c) Compiti del mediatore
Nell’ambito del procedimento di mediazione il mediatore ha preliminarmente l’obbligo di verificare il corretto avvio della procedura e quindi di verificare la presenza personale di tutte le parti. In difetto egli, a garanzia del corretto esperimento della procedura, dovrà adottare ogni opportuno provvedimento volto a ripristinare la correttezza del contraddittorio. Così si è pronunciato il Tribunale di Vasto con sentenza del 9.3.2015.
Sul punto si richiama anche quanto stabilito dal Tribunale di Patti con ordinanza del 25 maggio 2017 ove invita “in ogni caso, il mediatore ad adottare ogni opportuno provvedimento finalizzato ad assicurare la presenza personale delle parti, ad esempio disponendo – se necessario – un rinvio del primo incontro o sollecitando anche informalmente il difensore della parte assente a stimolarne la comparizione ovvero dando atto a verbale che, nonostante le iniziative adottate, la parte a ciò invitata non ha inteso partecipare personalmente agli incontri …; invita, altresì, il mediatore a verbalizzare i motivi eventualmente adottati dalle parti assenti per giustificare la propria mancata comparizione personale, precisando che ogni documentazione a tal fine rilevante dovrà essere prodotta in giudizio dalla parte costituita entro la prossima udienza, allo scopo di consentire al giudice un’adeguata valutazione in vista delle determinazioni da assumere in caso di assenza ingiustificata dalle parti al procedimento di mediazione”.
d) La disposizione contenuta nel regolamento dell’organismo di mediazione che consenta la partecipazione al procedimento a mezzo delegato è irrilevante
L’attore, a sostegno della circostanza di aver comunque ottemperato all’onere imposto dalla legge nonostante all’incontro di mediazione avesse partecipato un soggetto delegato dalla parte, ha sottolineato che detta possibilità era prevista dall’organismo di mediazione adito.
Il Tribunale di Pordenone non ha condiviso tale posizione ed ha statuito che la condizione di procedibilità non si ritiene soddisfatta neppure quanto la presenza al procedimento di mediazione, a mezzo delegato, sia previsto dal regolamento interno dell’organismo di mediazione.
Un tanto è da condividere se si considera che qualsivoglia tipo di regolamento non potrà mai statuire in senso contrario al dettato complessivo e, quindi, alla ratio di una norma di legge ovvero della legge stessa.
Riproduzione riservata
Elisa Boreatti Gennaro Colangelo
avvocato avvocato
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Allegato sentenza in pdf:
Tribunale di Pordenone, Sezione Civile, sentenza del 10.3.2017 nr. 186
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